Plaisant – Dal diritto civile al diritto amministrativo V edizione 2024

Il testo assicura una preparazione completa e integrata di ENTRAMBE LE MATERIE, cui si aggiungono le NOVITÀ GIURISPRUDENZALI E NORMATIVE di maggiore interesse ai fini delle prove concorsuali. L’approccio sistematico e interdisciplinare è particolarmente adatto alla PREPARAZIONE DEI CONCORSI DI ALTA QUALIFICAZIONE (magistratura ordinaria, magistratura militare, referendario TAR e Corte dei Conti, avvocature pubbliche e dirigenza) perché consente uno STUDIO INTEGRATO che rende gestibile lo sforzo nozionistico e fornisce validi strumenti per affrontare anche una prova non specificamente preparata. L’opera si propone anche AI PRATICI DEL DIRITTO quale strumento di aggiornamento e rassegna delle problematiche più attuali

TRA LE NOVITA’:
- Aggiornamento generale al nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023)
- I nuovi principi generali sugli appalti pubblici
- La riforma dei servizi pubblici locali (d.lgs. n. 201/2022)
- Le novità sulla crisi matrimoniale introdotte dalla Riforma Cartabia
- Residualità dell’ingiustificato arricchimento: Sezioni Unite, 5 dicembre 2023, n. 33954
- Maternità surrogata: Sezioni Unite 30 dicembre 2022, n. 38162 e CEDU 30 maggio 2023
- Il decreto di espropriazione secondo Sezioni Unite 12 gennaio 2023, n. 651
- Concessioni balneari: CGUE 20 aprile 2023 e Sezioni Unite, 23 novembre 2023, n. 32559
- Transazione novativa e pura: Cass. civ. 7 marzo 2023, n. 6821 e 5 aprile 2023, n. 9347
- Il giudizio di meritevolezza dei negozi atipici: Sezioni Unite, 23 febbraio 23, n. 5657
- Regime delle sanzioni amministrative: Adunanza Plenaria 11 ottobre 2023, n. 16
- Accesso agli atti: Adunanza Plenaria nn. 10/2020, 19/2020, 4/2021 e 4/2023
- Perdita di chance e perdita anticipata della vita: Cass. civ. 19 settembre 2023, n. 26851
- Riemerge il classico “danno esistenziale? Cass. civ., Sez. III, 9 ottobre 2023, n. 28244
- La ritrovata autonomia del danno morale: Cass. civ., 24 agosto 2023, n. 25191, 12 luglio 2023, n. 19922, 3 marzo 2023, n. 6444 - Danno ambientale e riparto della giurisdizione: Sezioni Unite, 23 febbraio 2023, n. 5668
- Il danno da evasione fiscale: Sezioni Unite, 12 ottobre 2022, n. 29862
- Il danno da illecita occupazione: Sezioni unite, 15 novembre 2022, nn. 33645 e 33659
- Presupposti della solidarietà risarcitoria: Sezioni Unite, 27 aprile 2022, n. 13143
- Impresa familiare e convivenza more uxorio: Sezioni Unite 18 gennaio 2024, n. 1900 e Sez. Lav., 24 gennaio 2023, n. 2121.

AGGIORNAMENTO A GENNAIO 2024

ANTONIO PLAISANT 

Già magistrato ordinario, poi magistrato amministrativo presso il T.A.R. Piemonte e oggi presso il T.A.R. Sardegna, magistrato tributario, è stato direttore scientifico di corsi per la preparazione del concorso in magistratura, nonché autore di pubblicazioni in diverse materie giuridiche.

Introduzione dell’autore alla quinta edizione

Dopo quattro anni di sosta, ecco finalmente la quinta edizione del Manuale!

Nonostante l’inserimento degli aggiornamenti normativi e giurisprudenziali, particolarmente estesi a causa della distanza temporale dall’edizione precedente, il numero complessivo delle pagine è rimasto pressoché immutato, essendo state eliminate le parti non più attuali…inutile annoiarvi o farvi perdere tempo.

Anche questa volta ho cercato di sintetizzare efficacemente gli argomenti e di collegarli tra loro secondo un filo logico, sistematico e interdisciplinare, utilizzando un linguaggio diretto ed entrando rapidamente in medias res, senza troppe premesse o informazioni superflue.

Lo studio è un’impresa lunga e faticosa, per cui sono convinto che il libro di testo debba stimolare la sintesi e il collegamento tra gli argomenti, favorendo la memorizzazione concettuale e assicurando, in tempi accettabili, una preparazione ragionata con un minimo di taglio personale. 

Spero di esserci riuscito.  

Ringrazio la Dott.ssa Chiara Balduzzi per lo splendido lavoro di revisione finale, impreziosito da alcuni contributi aggiuntivi

L’Autore, gennaio 2024.

Prefazione alla prima edizione

Quando l’amico e collega Antonio Plaisant, tra una cena romana in famiglia e una vacanza subacquea nel mare mozzafiato della “sua” Sardegna, mi ha parlato del libro ancora in gestazione e mi ha fatto leggere in anteprima l’indice di alcuni capitoli, ho immediatamente percepito la novità del metodo seguito.

Ho perciò accolto come un onore il compito di presentare questo manuale significativamente intitolato “Dal diritto civile al diritto amministrativo”. 

Io avrei aggiunto “e ritorno”.

Questo libro non vuole essere una pubblicazione “accademica”, come ci spiega lo stesso Autore, ma un testo destinato soprattutto a chi prepara i concorsi superiori e alle professioni legali.

Soprattutto è un testo con una visione sistematica e un approccio olistico.

I miei studi universitari e la successiva preparazione dei concorsi risalgono a trent’anni fa. Nella manualistica dell’epoca il diritto civile e il diritto amministrativo erano due mondi tendenzialmente separati e non comunicanti. I rapporti paritari e simmetrici da una parte, le relazioni asimmetriche connotate dal potere pubblico dall’altra. Era un vezzo che poteva far guadagnare un voto all’esame o un punto al concorso pubblico, fare qualche collegamento tra i due ambiti, e discettare, ad esempio, degli interessi legittimi nel diritto privato ovvero della teoria del negozio giuridico applicata al provvedimento amministrativo. Non si avvertiva, però, una necessità vera e propria di “esplorazione comune” dei due campi.

Con il passare degli anni il vezzo è diventato necessità, per ragioni molteplici:

- il modificarsi dei modelli di azione della pubblica amministrazione, che non sempre opera come autorità ma sempre più spesso ricorre a moduli convenzionali, a istituti privatistici;

- la parallela, e per certi versi simmetrica, evoluzione del diritto civile, che oggi tende a utilizzare “parametri oggettivanti”, un tempo tipici del solo diritto pubblico, con il conseguente aumento del tasso di controllo del legislatore e del giudice (ad esempio, sui vizi di nullità, sul divieto di abuso del diritto e sul canone di buona fede); 

- l’innesto, nei diritti nazionali, del diritto comunitario, a sua volta frutto di mediazione tra sistemi giuridici differenziati, molti dei quali non conoscevano, all’inizio del percorso, un diritto amministrativo nettamente separato da quello comune; 

- il conseguente impatto della giurisprudenza di Corti sovranazionali, che, dovendo semplificare i principi a fronte di una molteplicità di regolamentazioni nazionali, affermano pragmaticamente l’effettività della tutela e dei rimedi, per quanto elaborate, raffinate, bizantine, possano essere le regole processuali interne.

In definitiva, esiste una pubblica amministrazione che a volte opera come autorità, a volte in posizione paritaria, a volte utilizza il “suo” diritto amministrativo, a volte il diritto civile, ed esiste, di volta in volta, un giudice civile, o uno amministrativo, a occuparsi delle liti tra cittadini/imprese e pubblica autorità.

In un’epoca di globalizzazione economica e sociale, il diritto è chiamato a occuparsi di fenomeni globali: sempre meno la lite del singolo individuo, sempre più contenziosi di massa, seriali; sempre più la tutela di quelle masse che sono i consumatori, gli utenti di servizi pubblici, le vittime di disastri ambientali, gli immigrati, gli sfollati.

Con un Parlamento che, citando un giudice supremo inglese, fa le leggi across the square, restituendo plasticamente l’immagine della continua mediazione tra molteplici interessi in conflitto, quasi si trattasse di frettolosi mercanteggiamenti in una pubblica piazza.

Sicché, non sempre queste leggi si preoccupano delle qualificazioni e categorie giuridiche, del distinguo tra diritto civile e diritto amministrativo.

Il che poi non è necessariamente un male.

Se la pubblica amministrazione è sempre più spesso il soggetto con cui si confrontano cittadini e imprese, se i primi trovano sempre più spesso davanti a sé grandi poteri, pubblici o privati che siano, se i diritti fondamentali sono sempre più messi a rischio dall’esercizio, o non esercizio, di poteri, lo studio del diritto non si presta più a rigide categorizzazioni e distinzioni.

Con questo approccio, il libro di Antonio Plaisant ci restituisce una visione unitaria, percorrendo, attraverso l’esame della giurisprudenza e della dottrina, la storia di molti istituti giuridici, nella cui ricostruzione gli amministrativisti hanno usato la “cassetta degli attrezzi” dei civilisti e, viceversa, i secondi hanno talora dovuto chiedere in prestito ai primi i ferri del mestiere. Non di rado principi del diritto amministrativo sono stati affermati dal giudice civile ovvero quest’ultimo ha dovuto cedere a canoni tipici del giudizio amministrativo.

Il libro, come ogni buon manuale, ci racconta istituti basilari nell’approccio allo studio del diritto, quali le posizioni giuridiche soggettive, i soggetti, l’atto/negozio, la tutela. E per ognuno di tali istituti l’accostamento tra diritto civile e diritto amministrativo rende evidente la sorprendente osmosi e interazione tra i due ambiti, cominciando dalla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, ignota alla restante parte dei Paesi europei. Distinzione sempre meno chiara da quando, dapprima il diritto comunitario, a partire dal 1992, ha imposto al legislatore italiano di introdurre la tutela risarcitoria nei pubblici appalti comunitari: quella “tutela risarcitoria” che l’Europa concepisce tout court, senza dogmi e categorie, che diventa però “tutela risarcitoria dell’interesse legittimo” per la scienza giuridica italiana. 

E allora proprio il giudice civile ha generalizzato la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, seguito a ruota dal legislatore, per cui, a partire dai primi anni 2000, è iniziata una nuova elaborazione, che ha toccato gli elementi dell’illecito, il danno risarcibile, le tecniche risarcitorie: lo strumentario del giurista amministrativo è stato inevitabilmente il codice civile. Antonio Plaisant ci racconta molto bene come nel diritto amministrativo si utilizzino, non sempre secondo i dettami classici, gli artt. 1227, 1337, 1338, 2043 del cod. civ.

Quanto ai soggetti, il confine tra ente privato e pubblica amministrazione, ancora una volta sotto la pressione del diritto comunitario, è sempre meno netto.

Per mutazione genetica ecco nascere gli ibridi che vanno sotto il nome di organismo di diritto pubblico, società pubblica, in house, mista, per tacere delle sigle PPP, IPPP, CPPP (partenariato pubblico e privato, nelle due varianti istituzionale e contrattuale). Questa sorta di organismi geneticamente modificati richiede ai giudici, sia civili che amministrativi (e senza voler qui chiamare nella partita quelli penali, tributari e contabili), un paziente lavoro di analisi per individuarne il sesso. E talvolta il giurista non può che arrendersi, attribuendo il sesso X, né pubblico né privato per intero, ma di tutto un po’.

Veniamo all’atto, al negozio giuridico e al contratto, sempre più acrobaticamente “a cavallo” tra diritto privato e pubblico. Esempio emblematico l’appalto c.d. pubblico, l’antesignano degli ibridi, con la sua fase di evidenza pubblica sino alla stipulazione e la sua natura privatistica dopo la stipulazione. Ma nemmeno esattamente così, a un’analisi più di dettaglio. Basti solo ricordare l’annosa vicenda della sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, che ha visto accanirsi dottrina e giudici sulla natura giuridica del vizio contrattuale, pescando a piacimento dal codice civile gli istituti della nullità, assoluta e relativa, annullabilità, inopponibilità. 

Finché, ben più pragmaticamente, il diritto comunitario ha imposto di parlare dei soli effetti del vizio di inefficacia, peraltro “a geometria variabile”, a prescindere dalla qualificazione giuridica del vizio. Come a dire: la febbre c’è, non sappiamo se è virale o batterica, e nemmeno ci interessa, né abbiamo nemmeno il tempo per appurarlo, per intanto somministriamo aspirina e antibiotico, che va bene comunque.

Altro istituto emblematico è l’acquisto del bene immobile, con i due modelli, un tempo agli antipodi, dell’acquisizione coattiva mediante espropriazione e dell’acquisizione volontaria mediante compravendita. Ma il contesto vede sempre più esteso l’utilizzo della cessione volontaria e dell’indennità a prezzi di mercato, sino addirittura all’abbandono del modello espropriativo legale per far spazio a nuove creazioni, come la “perequazione urbanistica” e le sue superfetazioni civilistiche, come i “diritti edificatori”. Ne è passata di acqua sotto i ponti da quando fu rispolverato l’istituto civilistico dell’accessione, espressione del principio d’altri tempi omnia quod inaedificatur solo cedit, ora pressoché inapplicato prima di tutto perché, in tempi di risorse scarse e complessità burocratica, solo a un folle verrebbe in mente di costruire su suolo altrui. E l’accessione, che solo gli studenti più diligenti, almeno ai miei tempi, preparavano per l’esame di diritto privato, conobbe il suo momento di gloria quando diventò, nel diritto pubblico delle espropriazioni, l’accessione “invertita”. Da essa sono poi figliate altre costruzioni, sempre attingendo al codice civile: non sarà l’ultima, forse, la “rinuncia abdicativa” di cui proprio ora si discute.

Infine, la tutela giurisdizionale: la difficoltà di tracciare un netto confine tra diritto civile e amministrativo ha come conseguenza immediata e diretta quella di distinguere tra ambito di intervento del giudice civile e del giudice amministrativo. Il “riparto di giurisdizione” è la questione prima in ogni processo in cui sia parte una pubblica amministrazione, convenuta ora davanti al primo ora davanti al secondo.

Non solo: le azioni, i riti processuali, il tipo di tutela erogabile dal giudice, tendono ad assimilarsi. 

E, poi, la recente ricognizione normativa dei riti speciali davanti al giudice civile: la maggior parte hanno come convenuta la pubblica amministrazione e in essi viene in rilievo l’atto amministrativo, talora non come mera occasione per accedere al rapporto, ma come oggetto principale di un rito impugnatorio. E talora persino allo stesso giudice civile viene attribuito il potere di annullare il provvedimento, in deroga all’impostazione tradizionale secondo cui solo il giudice amministrativo aveva tale potere.

Per converso davanti al giudice amministrativo si fanno strada petita ulteriori rispetto a quella tradizionale di annullamento, fino a pochi anni fa inconcepibili: l’azione risarcitoria autonoma, l’azione di adempimento, l’azione di accertamento, l’applicazione di sanzioni dissuasive o punitive, come l’astreinte, o le sanzioni pecuniarie o interdittive applicate a pubbliche amministrazioni responsabili di aggiudicazioni illegittime; sullo sfondo le recenti pronunce delle Sezioni Unite che, nel frattempo, ampliano il potere di rilievo d’ufficio del vizio di nullità del negozio giuridico.

In entrambe le giurisdizioni si affrontano temi epocali, nell’era in cui si chiede al servizio giustizia qualità e tempestività ma la crisi economica non consente gli appropriati investimenti. Temi quali l’eccesso di contenzioso, l’arretrato, i costi di accesso alla giustizia, la scarsezza di investimenti. E si utilizza uno strumentario comune basato sui principi: la giustizia come risorsa scarsa da allocare in modo efficiente, l’economia processuale, la sinteticità degli atti, il divieto di abuso del diritto processuale.

Si coglie così, ancora una volta, l’utilità di questo manuale, che riesce a sistematizzare la complessità di un’eterogenea massa normativa in continuo cambiamento, aiutandoci con i principi e le categorie del diritto. Un diritto che - sempre più spesso sintesi di osmosi e incursioni reciproche tra civile e amministrativo - esige la capacità di percorrere la linea di confine senza smarrirsi d’animo, con lo spirito di chi non perde di vista le coordinate e riesce a rintracciare il percorso degli istituti sin dentro i loro processi di ibridazione e contaminazione. 

Rosanna De Nictolis
febbraio 2016